信息化时代竞争政策的基本构架和启示

作者：国务院发展研究中心 陈小洪

欢迎访问e展厅 展厅 3 管理咨询与服务展厅 企业文化, 战略管理, 生产管理/工业工程, 营销管理, 知识管理, ... 信息化时代的竞争政策主要指信息产业和与信息技术应用有关领域的竞争政策。 信息产业主要指通信业（电信和视频传输）、IT产品硬件制造、软件及有关的服务，在一些情况下也包括信息内容开发和服务事业。 一、信息产业的竞争特点 1、竞争日益动态化 竞争日益动态化不仅是指由于技术进步市场结构容易变化，更是指企业竞争日益从传统的价格竞争转为着眼未来的以研发竞争、投资竞争为中心的技术进步竞争，不能仅据市场份额、价格/利润分布状况判断市场的竞争性。某家企业利用網络外部性获得控制性、垄断性的市场地位，如果企业因此阻碍技术进步和创新的竞争，那该企业的行为就应受到控制。 2、围绕标准的竞争和协调成为产业竞争的重要焦点 标准包括“事实标准”、“联盟标准”和“公共标准”。事实标准，指由于企业占据市场的控制性的地位，该企业的标准就成了其他企业必须遵守的标准；联盟标准，即企业自主协调形成的标准，它有可能从多个方面影响和限制竞争；公共标准则指对各方面都开放的公共机构制定的标准。公共机构可以是国际组织（ITV等），亦可以是国家机构。 标准在任何产业都是重要的，但由于信息产业的网络化要求必须互联互通，信息产业既分层又有共通基础设施（平台）的特点，标准，特别是与界面、业务流程及基础平台有关的标准，对信息产业及其应用影响之重大、之关键，是在其他产业难以看到的。形成标准，有利于产业发展，有正的外部性，但亦可能使某企业获得特有的优势，甚至进而抑制新的竞争。因此，信息业围绕谁的“标准”是标准的竞争，围绕标准的协调，就成了信息产业竞争的基本特点。 3、知识产权对信息产业及其竞争的影响越来越大 在信息化时代，知识产权的重要性与事实标准的重要性密切相关。联盟标准、公共标准由于协商的复杂性，出台很难，因此，事实标准在技术进步和市场变化很快的信息化时代就成了日益重要的标准。当企业份额较大，或其标准成为事实标准时，基于知识产权的“私人协议”就有可能使事实标准成为“封闭型标准”。如果企业以拒绝或极高价的方式不向其他企业开放有关的知识产权，其他企业将很难竞争或竞争成本会很高。 4、以企业技术获得为目标的购并成了企业扩张发展的重要策略 信息产业购并频繁，购并的重要目的是收购有潜力的技术知识，而不仅是市场。这与信息业技术进步变化快、版权保护累积效果大的特点有关。 5、产业竞争日益激烈和更加开放并存 开放的重要表现是出现Linux那样开放型的操作系统；非营利机构（NPO）和非政府机构（NGO）与大公司一样日益扮演重要的角色。NPO、NGO所以日益重要，与网络化要求的协调有关，还与一些信息业产品边界模糊、收益难以界定的情况有关。 二、竞争政策：新的动向及其与产业政策的协调 1．信息化时代主竞争政策 竞争政策或称“反垄断政策”，通常分为“结构政策”和“行为政策”两个方面。结构政策指根据市场结构（集中度等）状况，通过分割、强制出售、购并审查等手段保证市场结构的竞争性；行为政策主要是通过对企业反竞争行为，如捆绑销售、不当差别待遇等行为的限制，促进企业市场竞争。结构政策和行为政策在很多情况下是相互配合的。如一般只有在反映市场结构竞争性程度的集中度指标很高时，监管部门才会关注企业的市场行为是否有限制竞争的问题。 信息产业竞争的新特点对竞争政策提出了许多新课题，竞争政策出现了值得关注的动向。 结构规制以购并规制为重点，同时规制要素日益综合化、多样化，引入技术创新市场规制因素 结构规制的主要手段是企业分割和规制企业合并。但在信息业，由于人们日益关注市场竞争的动态特点，像过去那样仅由于市场份额高就分割企业的政策已较少采用。但对信息产业频繁的企业购并的规制却没有放松。如对微软，分割的政策没被接受，但其数次购并申请都没得到批准。是否进行结构规制，过去主要看产品市场的情况，以后又开始关注技术产品市场的情况，上世纪90年代以后美国又开始同时关注技术创新市场的情况。所谓技术创新市场，是指为获得新产品、新工艺的多个研究开发项目组成的市场。对这个市场的考虑一般与限于研究开发与企业的特殊资产（知识产权及有关研究设施）有关，考察的不是限制竞争的结果，而是限制竞争的可能性。对技术创新市场竞争性的考察，不仅限于对特殊资产的考察，实际上是对企业未来产品市场的考察。技术创新市场的竞争状况（如专利积累情况），成了对企业购并进行反垄断政策审查时的新因素。美国司法部早在1995年公布的“指南”中就已初步明确了技术创新市场竞争性的评价程序。 竞争政策关注标准化过程中的弊端 以标准问题是个综合性问题，既是技术政策问题，亦是竞争政策问题。事实标准、联盟标准、公共标准这三种类型的标准都有竞争政策问题。 因为事实标准对产业发展有利，但亦可能成为阻碍竞争和技术进步的因素，所以，这方面的竞争政策需要解决的主要问题是是否要及如何与知识产权政策相协调的问题。 在联盟标准方面，有关的竞争政策主要关注：①联盟企业市场份额很大时，可能出现“标准卡特尔”；②是否开放。如果开放，对竞争的限制就较小。如果不开放，是否就限制竞争，还需根据合理性原则具体判断得出结论。如当存在两个以上的联盟标准竞争，联盟不开放可能促进竞争；③有关的知识产权情况。与标准有关的要素技术的知识产权的存在，使得知识产权与标准协调的问题极为重要。竞争政策关注的问题有：是否公开有关信息以免误导联盟参加者、是否及以何条件允许他人得到有关的知识产权许可，获得的价格不存在不合理的差别待遇等。美国有关计算机CPU和外国设备联接方面的标准化联盟（VESA），要求参加者事先确认新开发的VESA规格是否与本公司的知识产权有抵触。Dell公司确认不存在抵触关系，但在VESA规格开发成功迅速普及时又宣布规格标准侵犯了自己的专利。美联邦贸易委员会（FTC）认为Dell的做法，利用了VESA规格标准的不确定性，使利用标准企业的成本上升，因此其行为属于不公正的竞争方法，判其违反FTC法第5条。 关于公共标准也有竞争政策问题，主要涉及：①对与标准有关的知识产权信息是否信息公开义务；②是否承诺无偿或根据合理的条件给接受标准者专利许可。 竞争政策与知识产权政策的协调日益重要 对知识产权的保护从权利者保护变为同时考虑利用者利益、竞争效果的保护。政策调整集中在要考虑保护知识产权对基础研究和后发创新的影响上。在这方面有支持扩大保护范围的“均等论”和反对扩大保护范围的“逆均等论”两种理论。“均等论”认为后发发明只要和已有专利实质相同，就应视其被已有专利覆盖。“逆均等论”则认为，后发发明尽管参考了已有专利的原理，若能使结果有显著提升，就没有侵犯已有专利。在美国，均等论是主流理论，但逆均等论的案例也已存在。还有一个问题是在先后专利发明必须组合才能应用时，可否要求先行专利拥有者不滥权。目前，一些美国专家已在呼吁要限制先发明者滥权。 对软件的适度保护成为重要焦点。对软件存在专利、著作权、技术诀窍三重保护，其中，著作权保护是最重要的保护，并得到WTO等组织的承认。这主要基于两个理由：对软件而言专利保护弱于著作权保护；著作权保护“只保护表现，不保护思想”。问题是，信息业外部性强的特点使著作权保护更可能限制竞争。目前已形成共识的有：基于保证互换性的公益原则，允许用逆向工程开发受到著作权保护软件；明确了判断软件是否侵权的两原则：“保护表现，不保护思想”，以及“表现若不在实质上同一，不存在侵犯著作权的问题”；否定对操作方法、计算机画面表现的保护；已形成“三阶段判断法”等判断软件是否侵权等具体的判断方法。 对知识产权许可的限制。a.要求限制电子商务发展引出的著作权扩大的滥权。例如，一些公司在发行软件或利用因特网销售时，利用双方不是一对一的交易，用标准合同方式，禁止复制、收取超过有效期的许可费、禁止逆向工程、许可者承担提供改良程序义务。美国的主流意见是必须否定这类滥权；b.要限制利用专利许可附加条件限制竞争；C.有对拒绝许可者的“强制许可”政策。当拒绝许可者是市场控制者时，美欧日都认为可以根据公益原则，通过反垄断进行“强制许可”。这个政策已得到WTO的TRIPs协定31条的承认，该条款指出在5种场合下可以“强制许可”；d.对许可可能限制水平竞争、以获得知识产权为目的的购并可有会影响市场竞争性时，以保证市场的竞争性要进行反垄断法规制。在美国通常的做法不是禁止购并，而是要求合并者向第三者出售有关的技术。1998年7月，FTC在同意DEC向英特尔出售部分MPU制造系统时，就要求DEC同时向另外2家英特尔竞争者提供技术许可。（参见“专栏1”） 专栏1：英特尔与英特格拉佛公司的诉讼 英特格拉佛（Intergraph.Co）公司是家工作站制造商，1993－97年一直从英特尔获得CPU和有关的技术信息，但英特尔决定停止供应和许可，因此向英特尔提出损害赔偿、停止违反反垄断法的拒绝供应和许可的行为等。英特尔主张这是行使知识产权的行为。首先是阿拉巴马州法院、以后是FTC受理了这个案件，后判决英特尔作为控制市场的公司不能借口知识产权而拒绝供应。1999年3月FTC的审判以和解结束。和解条款的重要内容是，英特尔根据合理的商业理由可以停止供给，但影响已有客户的供给和许可是被禁止的，除非客户违反有关的保密条款。和解条款要让相关者知道，每年报告有关情况。各方面关注的是本案件表明Essential Facility理论也适用于技术和信息。 资料来源：根据公布的诉讼资料，转自大泽恒夫《IT事业和竞争法》（日本评论社，2001年）第5章。 各发达国家及其在不同阶段的政策在基本点上有共识，亦有不同。如对知识产权的保护，美国比日本强，但美国在知识产权和竞争政策的协调上比日本更有深度和柔性，此外日本比较强调对后来者的保护，认为美国在国际机构中过多地装进了美国的东西。美国对软件的保护政策是不断变化的，上世纪80年代美国对软件的保护强度是日益增加，甚至连软件的结构、操作顺序都要保护，而90年代以后则减小保护幅度。 政策协调已日益国际化。这已经反映到包括WTO协议在内的各种多边、双边协定中。 美日欧有关的法律体系比较完备，具体规则基本配套。美日欧都有知识产权许可、标准联盟反垄断规制的指南（参见“专栏2”），使竞争政策和知识产权保护政策的协调能够具体化，同时降低企业的规制成本。美国一直走在信息业的前头，有同时重视知识产权保护、创新和竞争的政策传统，有关协调竞争政策与知识产权政策的理论亦主要出在美国。 专栏2： 美国1995年司法部、联邦贸易委员会有关知识产权许可的反垄断指南要点 ①知识产权保护和反垄断法需要按促进技术进步、有利于消费者的目的相互协调和补充。 ②明确三个基本原则：a.知识产权及其交易，与其它的资产及其交易一样，都要接受反垄断法规制。b.知识产权有一定的排它权利，但并不必然带来市场支配力，由于知识产权获得的正当的市场力也不必然违反反垄断法，没有必须对他人许可的义务（仅在一定条件下有义务，见专栏2）。c.知识产权许可有利于技术进步和竞争，但如果伴有不当的附加条件，则可能存在问题，需要接受反垄断法规制。 ③明确根据产品市场、技术市场、研发和技术革新三个市场考察市场的竞争性。技术市场由许可技术及与其有替代关系的技术、产品组成。研发和技术革新市场由与新产品、改变产品、技术有替代关系的研发、技术、产品构成。 ④明确有关的安全港。明确a.判断市场竞争性的程序，以便当事人判断；b.竞争者卡特尔、市场分割等仍是当然违法；c.相关者关连市场份额小于20％，一般情况下不存在限制竞争问题。 2．竞争政策与产业政策的关系 对美国是否有产业政策存在不同看法。美国学者一般认为无产业政策，但若把产业政策定义为用诱导性、支持性的手段支持企业发展的政策，可以认为美国也有产业政策。事实上，美国国防部门支持企业研发及国家订货等政策都有产业政策的功能。（参见“专栏3”） 专业栏3：美日欧支持信息业发展的主要政策举例 ①支持与信息业有关的基础设施的发展，如90年代初美国的高速信息公路计划。 ②支持企业的研发创新，国家（包括军方）通过税收、政府和军用技术及时转让、国家研发、国家订货、小企业政策等办法直接支持企业创新和商品化。 ③对重大技术推进及标准的协调，如美国政府和企业合作确定数字高清电视标准（HDTV），并通过立法协调制造商、内容供应商、电视系统运营商的关系直接推进HDTV系统的发展。 ④支持信息技术市场的扩大，如日本规定中小企业购买计算机有财税优惠政策等。 竞争政策和产业政策在某些方面可能有矛盾，但总体看是能相互协调的。两方面能协调的基本原因，一是在市场经济体制下产业政策能有效的前提是充分挥竞争机制的作用。日本经济学家认为日本产业政策成功的主要原因是日本是“保护下的竞争”，即50－70年代初，通过逐渐放开贸易资本限制的策略，日本企业有依托国内市场学习和成长的机会空间，同时企业间竞争激烈，有一定的政策支持，因而能够成长。二是通过结构比较合理的操作性的政策设计保证政策的协调性。政策协调不能仅靠理念共识，而要通过具体的分析和合理的规则及实施加以落实。（参见“专栏4”） 专栏4：竞争政策和产业政策比较协调的具体表现举例 ①对技术进步快、网络性和外部性强的电信、软件业的“巨头”，慎用分割政策，而强调对通过市场开放支持拥有要素技术的企业的发展。目前美国电信业政策的重点在互联互通规制，支持以系统要素分离为基础的竞争。根据1996年电信法，美国电信公司在一定条件下（如符合竞争表检查）可以合并，对AT&T的“支配性企业”的指定已经废除，同时要求垄断性的地域电话公司（小贝尔）有义务与新电信公司的DSL系统联通。美国没有分割微软，而是要求其公布源代码以利其它公司的再开发。这样的政策既能利用规模经济、网络经济性，又有利于竞争。 ②支持各种企业创新既鼓励了产业发展、技术进步，又有利于竞争。 ③标准制定的协调实际上亦 既要鼓励产业发展的作用，又有鼓励竞争的作用。 ④引入国际市场原则，即考察市场竞争性必须考虑国际竞争的影响。 三、对中国信息业发展政策设计的若干启示 1．中国必须有支持信息业发展的政策 这个政策是包括相互协调的竞争政策、产业政策、知识产权政策的政策体系。 2．产业政策应当符合中国加入WTO的承诺，依靠市场机制 主要的产业政策包括：①从审批、许可型的政策逐步转为功能型、诱导型的政策；②要采取各种政策支持企业增加研发投入，国家的有商业前景的重大科技攻关项目的主体应是企业，或是企业、研发机构合作的系统；③重视通过标准协调支持中国企业发展；④通过协调制造商和运营商的关系等，国家采取支持中国企业扩大市场，或做好市场扩大的准备；⑤对中国电信企业不能再搞分割，但要支持以分离元素为基础的新业务的发展；⑥改电信业工农业税为增值税，以鼓励电信业互联互通、专业化增值运营商的发展。 3．竞争政策要有利于鼓励竞争，同时要有利于相对弱的中国企业的发展 主要的竞争政策是：①防止外国大公司滥用许可；②在考察市场竞争性问题时，必须考虑信息产业的外部性，及信息技术研发市场的竞争性；③对有控制性份额的外国大公司在必要时可实行“强制许可”政策；④对外国大公司在中国的购并行为要有购并规制政策；⑤对外国公司的标准卡特尔要有限制其滥权的政策；⑥国家必须尽快出台反垄断法，提供竞争政策出台的法律基础，在立法尚未完成时，可先出台有关条例。 4．主要的知识产权政策 包括：①强化知识产权保护；②强化对技术发明人、开发者的激励；③用增加国家投入、鼓励企业投入的政策增加中国企业的知识产权资产；④限制利用知识产权滥权的行为。 5．中国还必须有相关的支持企业发展的政策。(end)

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