商业秘密保护与劳动权利保护

作者：广东惠邦律师事务所 周舟

欢迎访问e展厅 展厅 6 专利申请/商标注册展厅 专利/知识产权, 商标注册与保护, ... 商业秘密保护是近期知识产权领域的热门话题。理论上的探讨在不断深入，实际中的案例也时有发生。然而，商业秘密保护与其他知识产权的保护有何不同？商业秘密保护与劳动权利保护有无冲突？如何求得二者的同一和平衡？这些问题，恐怕是不可忽视而且需解决的，本文根据我国现行法律、法规和规章的规定，对此作一个初步的探讨。 一、商业秘密：定义和特征 商业秘密作为一个正式的法律概念，最早出现在1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中①。由于《民事诉讼法》是程序法，无法对“商业秘密”的概念作出定义，于是，最高人民法院在1991年作出的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》司法解释中，把“商业秘密”概念解释为“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”②。这是我国法律文件中第一次对“商业秘密”的外延给予说明。 在1992年颁布施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》中，以法律条文的形式，对“商业秘密”的概念作出了规定：“所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”③。这实际上是对“商业秘密”的特征作出的权威性概括。 随后，作为经济执法机关的国家工商局，于1995年11月23日发布施行了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（该规定于1998年12月3日作了修订）。这个行政规章除了重复《反不正当竞争法》中关于“商业秘密”的定义，还从商业秘密的非公开性、经济实用性、保密性、技术信息和经营信息所涵盖的范围等几个方面，详细地解释和说明了“商业秘密”的基本特征④。 此外，深圳经济特区率先制定了保护商业秘密的地方性法规。深圳市人大常委会制定的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（该条例1995年11月3日通过，1996年1月1日施行），对商业秘密的主要部分——技术秘密的定义、保护方法、保密协议和保密费、竞业限制及补偿等重要问题，均作出了具体的规定。该条例认为：“技术秘密，是指不为公众所知悉、能为企业带来经济利益、具有实用性并经企业采取保密措施的非专利技术和技术信息”⑤。这部地方性法规是迄今为止可操作性最强的一个法律文件，它体现了深圳经济特区立法“试验田”的特点。作为一个法律制度的设计，它的成就已经引起重视，它存在的问题自然也是本文所涉及或关注的内容之一。 从上述法律、法规和规章的规定中，大致可以归纳出商业秘密的几个基本特征： 1、商业秘密是权利人享有所有权或使用权的专有信息，它包括技术信息和经营信息两大部分。它可以表现为权利人的设计方案和图纸、程序、产品配方、制作工艺、方法、管理诀窍、客户资料、货源情报、产销策略、招投标文件等形式。每个权利人的商业秘密包含或表现为哪几种形式，由各权利人根据具体的情形决定。 2、商业秘密是不为公众所知悉的信息，也就是说，商业秘密是为权利人所秘密享有，不能从公开渠道直接获得。 3、商业秘密是能为权利人带来经济利益并具有实用性的信息。所谓实用性，是指确定的可应用性，不包括一些构想或设想。所谓经济利益，包括现实的或潜在的经济利益，也包括在技术上或市场上确立竞争优势。 4、商业秘密是经权利人采取保密措施的信息。权利人采取保密措施，是商业秘密存在或确认的特征，同时也是保护商业秘密的基本方法，这是商业秘密与其他知识产权（专利权、商标权、著作权等）相区别的根本特征。 二、商业秘密保护：与其他知识产权保护方法的比较 从商业秘密的基本特征中，可以看出商业秘密保护的基本方法，仍是权利人采取的保密措施。一般来讲，权利人可以采取的保密措施有以下几种： （1）权利人制定保密制度，对商业秘密的范围、等级、存放、使用、转移、保管等作出明确规定； （2）权利人与涉密者签订书面的保密协议，或者在权利人与涉密者的劳动合同或民事合同中加入保密条款，要求涉密者依照合同的约定，对权利人承担保密义务。 （3）作为一种强化的保密措施，权利人还有可能与涉密者达成竞业限制协议，要求涉密者在离开权利人后的一定期限内，不得在与权利人有竞争关系的其他企业内工作，从而保护权利人的商业秘密不被泄露和非正当使用。 从权利保护的方法上看，与其他知识产权保护相比较，商业秘密的保护有如下几个特点： 1、由于商业秘密的非公开性，商业秘密保护，主要依靠权利人自我采取的保密措施，而其他知识产权的保护，主要是依靠国家强制力。其他知识产权（如专利权、商标权、著作权等），因为都是已经向社会公众公开的信息，它必须依赖也只能依赖公共权力的保护。 当然，商业秘密在受到侵犯时，其权利人也可寻求公共权力的保护（如：《反不正当竞争法》赋予了国家工商行政管理机关查处侵犯商业秘密行为的权力，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》把查处侵犯企业技术秘密行为的权力授予科技行政管理部门）。但是，国家在保护商业秘密时，仍然以权利人采取有效的保密措施为前提。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》就规定：“企业没有采取有效保密措施，致使有关技术和技术信息泄露的，不受本条例保护”⑥。换言之，没有保密措施的商业秘密，不构成法律所保护的权利。 2、商业秘密作为一种特殊的知识产权，与其他知识产权相比，表现出权利的不确定性。还是由于商业秘密的非公开性和保密性，公众并不知悉商业秘密的存在和内容。商业秘密权利人在寻求公共权力的保护和司法救济时，首先必须证明商业秘密权利的存在。如《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中就有此类规定⑦。而且，权利人没有办法保证其权利的唯一性和排他性。他人完全有可能根据“产品→技术”的“反向工程”来破解技术秘密，通过合法的市场调查来了解经营信息。这些合法的方式都会影响到商业秘密权利的确定性。 其他知识产权（专利权、商标权、著作权）均得到国家主管部门的确认，在法律上不存在权利不确定的问题。国家主管部门在依法确认、授予权利人知识产权的同时，也解决了权利的唯一性和排他性问题。 由于商业秘密权利的不确定性，还造成商业秘密保护的成本过于高昂。有学者认为：“知识产权的界定和保护要高于其他财产，决定知识产权的保护必须更多地考虑成本和收益的问题”⑧。商业秘密权利人为确保商业秘密及其所带来的经济利益和竞争优势，唯一可能的选择就是不断强化保密措施，不断增加保密方面的投入和成本。一方面，商业秘密能为权利人带来经济利益，另一方面，商业秘密，尤其是技术秘密，采取技术保密的方法，而不采用公开申请专利的方法，长此以往会束缚技术的交流和进步，影响技术所带来的社会效益，使整个社会为商业秘密的保护付出更高的代价。从这个角度来看，商业秘密保护或许并不是保护知识产权的最佳方法。 3、其他知识产权都有时间的限制，如：专利权的最长期限为二十年⑨；商标权的有效期为十年⑩；著作权的保护期为作者终生及其死亡后五十年⑾。而商业秘密的保护则没有时间性。只要权利人有足够的保密能力，只要他人不能根据“反向工程”（或称“还原工程”）破解秘密，商业秘密就会一直存在下去。 专利权、商标权、著作权等还有严格的地域限制。它们依据法律而确立，也依靠法律的保护。法律的地域性也就是专利权、商标权、著作权等知识产权的地域性。相对来讲，商业秘密更像是一种自然权利，它没有地域的限制。权利人只要善于保护其商业秘密，真正就可以“一招鲜，吃遍天”。 4、商业秘密的保护还受到社会公共利益的限制。理论上，普遍认为公共利益高于商业秘密的保护⑿。实践中，有关的立法也强调保护公共利益优于保护商业秘密。如：《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》就规定：“凡违反国家法律、法规，损害国家利益，社会公共利益，违背公共道德的技术秘密，不受本条例保护”⒀。 专利权等其他知识产权的保护，则没有公共利益的障碍。国家法律在确认、授予这类知识产权时，已经对知识产权是否与公共利益相冲突作出了判断。也就是说，在专利权等其他知识产权的确权过程中，就已经解决了公共利益对权利的限制问题。 三、竞业限制与劳动权：权利的冲突和平衡 竞业限制是权利人为保护其商业秘密而可能采取的一种特殊的保密措施。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》在全国范围内第一次以法规形式提出了“竞业限制”的概念：“竞业限制协议，是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职，企业则向该员工支付一定数额的补偿费”⒁。 作为一个法律制度的创新和设计，“竞业限制”在《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》中已经有了大致的框架，也具备了一定的可操作性。这项设计的主要目的是保护商业秘密，所以我们仍称之为特殊的或强化的保密措施。但是，竞业限制的作用似乎又不仅于此，它还包含有排斥竞争和限制劳动者自由择业的内容。如果仅仅是为了保护商业秘密，权利人和涉密者之间的保密协议，完全可以约定保密义务在劳动合同终止后仍持续一定期限，权利人向涉密者支付保密费作为合同后保密义务的对价⒂。从法规条文来看，竞业限制协议完全不同于保密协议，它的作用不单是为了保密。立法意图可以说是一目了然。因此，“竞业限制”一出台，立刻引起了争议。 竞业限制的要点，就是为确保权利人的竞争优势，限制有可能接触商业秘密的人到竞争对手中工作。涉密者接受竞业限制协议，必须是基于“意思自治”和“契约自由”的原则。从这个角度来看，“竞业限制”的出现和存在，有其合理的因素。 然而，竞业限制所采取的方法，却是限制劳动者选择职业的自由。正是这一点，招来了对“竞业限制”的广泛批评。劳动者接受“竞业限制协议”，从理论上说可能是完全自愿，但实际中可能是身不由己，如不接受则可能会失去工作，等等。这就使“竞业限制协议”存在的合法性产生疑问。从具体的操作方式来讲，劳动者从权利人企业离职后，在新的工作中所表现出来的专业水准和劳动技能无疑与过去的工作经历有关，专业知识和技能增长与权利人的商业秘密之间，似乎很难有一条清楚的界线。此外，劳动者在自愿接受竞业限制的前提下，他所能获得的补偿费是否足够补偿他因此而受到的损失尚存疑问。因为随着技术水平和工作技能的提高，劳动者有理由期待更高的收入。因此，“竞业限制协议”及其补偿费的合理性，也存在许多争论。 从更高的层面看，劳动者选择职业的自由是一项基本的劳动权利，而劳动权是宪法确认的公民基本权利⒃。竞业限制实质上就是对劳动权利的限制。为了维护商业秘密而以限制劳动者择业自由为代价，为了追求“效率”而牺牲公平，这可能是一个不得已的选择，但同时也使“竞业限制”失去了道义基础。 商业秘密要维护，劳动权利同样要保护，在二者发生冲突时，必须在“效率”与“公平”之间找到一个合理的度。 四、结论：权利保护方式的优化 如果，“竞业限制”有存在的必要，它应该以劳动者的完全自愿和充分的补偿为基础，同时还要明确合理的期限。如果进一步，检视一下“竞业限制”存在的必要性和合理性，就会发现“竞业限制”在保护商业秘密方面的功能完全可以被其他保密措施所替代，而它所带来的负面影响却难以消除。尤其是对劳动权利的限制，是整个社会为此付出的沉重代价。 如果再进一步，会发现“商业秘密保护”并不是保护知识产权的最佳方式。商业秘密权利的不确定性和脆弱性，使权利人和全社会都要为保护商业秘密而支付过高的成本。而采用专利权等其他知识产权的依靠国家权力保护的方式，完全可以达到保护知识产权的目的，而且能实现权利人利益和社会效益的最大化。 二○○二年十月于深圳 注释： ① 《民事诉讼法》第66条，第120条 ② 该司法解释第154条 ③ 《反不正当竞争法》第10条 ④ 该规定第2条 ⑤ 该条例第3条 ⑥ 该条例第7条第2款 ⑦ 该规定第5条 ⑧ 高德步：《产权与增长：论法律制度的效率》第121页，中国人民大学出版社，1999年3月第1版 ⑨ 《专利法》第42条 ⑩ 《商标法》第23条 ⑾ 《著作权法》第21条 ⑿ 郑成思：《知识产权法通论》第239页，法律出版社，1986年4月第1版 ⒀ 该条例第7条第1款 ⒁ 该条例第14条 ⒂ 该条例第9条 ⒃ 《宪法》第42条 参考文献： 1、 《知识产权法通论》，郑成思著，法律出版社，1986年4月第1版 2、 《知识产权与国际贸易》郑成思著，人民出版社，1995年8月第1版 3、 《律师执业实务研究》，吴伯庆著，上海三联书店，1997年1月第1版 4、 《网络法律案例解读》钟明通著，孙本鹏修订，九州出版社，2000年7月第1版 5、 《知识产权损害赔偿研究》戴建志、陈旭主编，法律出版社，1997年11月第1版 6、 《产权与增长：论法律制度的效率》高德步著，中国人民大学出版社，1999年3月第1版 7、 《知识产权法的经济分析》刘茂林著，法律出版社，1996年12月第1版 8、 《中华人民共和国民事诉讼法》，1991年4月颁布 9、 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，1992年7月发布。 10、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，国家工商局1995年11月23日发布，1998年12月3日修订。 11、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》，深圳市人大常委会1995年11月3日通过，1996年1月1日施行。 12、《中华人民共和国宪法》，全国人民代表大会，1982年12月4日通过，1999年3月15日修正 13、《中华人民共和国劳动法》，全国人大常委，1994年7月5日通过 14、《中华人民共和国合同法》，全国人民代表大会，1999年3月15日通过 15、《中华人民共和国专利法》，全国人大常委会，1984年3月12日通过，2000年8月25日修正 16、《中华人民共和国商标法》，全国人大常委会，1982年8月23日通过，2001年10月27日修正 17、《中华人民共和国著作权法》，全国人大常委会，1990年9月7日通过，2001年10月27日修正 18、《中华人民共和国刑法》，全国人民代表大会，1979年7月1日通过，1997年3月14日修订 19、《中华人民共和国公司法》，全国人大常委会，1993年12月29日通过 20、《中华人民共和国民法通则》，全国人民代表大会，1986年4月12日通过 (end)

文章内容仅供参考 (投稿) (如果您是本文作者，请点击此处) (3/12/2007)