公知技术不能作为商业秘密保护

作者：广东惠邦律师事务所 赵彦雄 刘强

欢迎访问e展厅 展厅 6 专利申请/商标注册展厅 专利/知识产权, 商标注册与保护, ... 在知识经济时代，知识产权保护越来越受到人们的重视。人们普遍的心理是我国的知识产权保护的水平不够，改进的方向是应当将许多未受保护的领域也纳入进来，在已经受到法律保护的领域要加强保护力度。产生这种心理的原因是多方面的，一是我国建立知识产权法律制度的时间不长，二是我国经济水平仍然不高，三是国外普遍的认识和宣传促使这种心理的产生。这种心理也影响了包括法官和律师在内的法律职业人士，在诉讼和审判的过程中产生了一些偏离正确轨道的倾向。 俗话说，硬币总是有两面的，我们在认识到知识产权保护的差距，并且努力赶上的时候，不能忽视如果知识产权在受到法律保护时的无限扩大趋势及其带来的危害。这种情况在商业秘密案件当中显得尤为明显。 我国的商业秘密保护是在《反不正当竞争法》第十条中规定的，对商业秘密的定义是，指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见权利人要保护的客体成为商业秘密的中不为公众所知悉是其必要构成条件，否则不能称其为秘密。在一片加强知识产权保护的声浪之中，作为行使审判职权的法院也深受影响，“不为公众所知悉”或者成为秘密性的构成要件，在审判实践中有被忽略的趋势。 在湖南省最近发生的一件影响较大的商业秘密侵权纠纷的案件当中，被告为原告单位原来的职工，从事技术研发工作。但是实际上原告单位使用的技术是通过对从国外引进的技术设备进行反向工程得到的。而其反向工程的对象、使用的技术手段和反向工程的人员素质都是可以通过公共渠道获得的。被告从原告单位辞职之后另起炉灶，开办了自己的公司，并且使用相同的技术进行生产经营获得。于是原告认为被告是从自己单位离开的，使用了自己的商业秘密进行经营，并且以此为由提起诉讼，在诉讼请求中索取上千万元的侵权损害赔偿。 法院在审理该案的时候，适用的是我国审判商业秘密侵权案件形成的被广泛应用的“接触加相似”的原则。由于被告在原告单位工作过，并且是从事研发工作的主要成员，必然接触过原告的技术信息。而在离开原告单位后使用的技术同原告单位的技术相同或者相似，符合“接触加相似”原则的要件，从而认定侵犯商业秘密的事实存在。但是法官忽视了一点，那就是实用“接触加相似”原则是有前提的，那就是原告拥有商业秘密的基础，如果原告自认为是商业秘密的信息已经被公开，那就不能成为商业秘密的保护对象。作为商业秘密领域普遍接受的原则，能够通过反向工程得到技术是不能获得商业秘密保护的，只要符合三个条件：（1）反向工程的对象是可以从公共渠道获得；（2）实施反向工程的手段可以从公共渠道获得；（3）实施反向工程的人员素质可以从本技术领域的普通培训获得。有了这三个条件，通过实施反向工程获得的技术将被视同公知技术。 这里需要明确的是，商业秘密属于知识产权，具有对所有人的效力，这也就要求商业秘密本身具有对所有人的秘密性，即其他人都不能从公共渠道获得其包含的信息。这一点，同商业秘密可能有多个主体并不矛盾。对于独立开发出的技术各个开发主体都拥有商业秘密的权利，并且多个权利人之间也并不知道对方有相应的技术。但是只要有一个主体公开其技术，其他人从公共渠道可以获得该技术，则其他主体的商业秘密权利也随之丧失。商业秘密权利人没有如专利权人那样承担公开其技术方案使得本技术领域的技术人员可以不经过创造性劳动实施其技术的义务，那也就需要承担相应的风险，这种风险最明显的是一旦他人公开了自己的技术就丧失了获得商业秘密保护的权利。对于公开的范围，法律没有明确的规定，也就是说除了专利法上现有技术的公开范围，即在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知，还应当包括在国外的使用。因为国界并不能阻碍国内主体获得相应的技术，特别是在国际贸易发达的今天，通过进口和购买相应的设备就可以获得或者通过适当的反向工程获得相应的技术。因此没有理由将这种渠道获得技术排除在外。 尽管由于涉及商业秘密的法律不够健全，全国各个法院判定侵犯商业秘密的尺度不一，但是基本的原则应该是相同或者相近似，并且符合公平公正的基本要求。如果在适用“接触加相似”原则时不考虑秘密性的前提，就等于将已经进入公共领域的信息又拿回到自认为是权利人自己的口袋当中。由于信息的无形性和可复制性，这种行为是难以想象的。如果这样的所谓商业秘密也获得法律的保护，无疑是对公共资源的一种掠夺，也会促使商业秘密的滥用。并且从技术进步的角度出发，只要是接触过某一主体的技术，再使用同该技术相同或者相似的技术就构成侵犯商业秘密而不论该技术是否已经为公众所知，会使各个经营主体产生恐惧的心理，而不敢和其他竞争者或使用同类技术的主体进行接触，从社会角度这样会产生技术革新的效率低下的问题，不利于技术交流和进步。如果企业单位此次为依据主张权利，就会给员工套上无形的枷锁，即员工即使将来由于各种原因离开了原单位，也无法消除接触过该企业技术信息的事实以及这种事实带来的涉嫌使用商业秘密的嫌疑，而不论该信息是否已经属于公知技术可以自由使用。产生的这些负面影响是难以估量的，也对社会很不公平。法院应当对这种所谓的商业秘密及以此为基础主张的权利不予支持。 因此，法院在审理商业秘密案件时，应当把握好适用“接触加相似”原则的范围和前提，防止出现本不应受到商业秘密保护的信息被纳入进来，造成权利主体获得不该有的利益，并实质上帮助了商业秘密的滥用行为。 要做到这一点，法院在审理案件的时候要有明确的认识，那就是任何商业秘密的首要特征是秘密性。当然，在适用“接触加相似”原则认定侵权事实的时候，法院可以要求原告承担证明该技术没有被公开过的举证责任，也可以作适当的举证责任倒置，要求被告提供自己使用的或者原告使用的技术已经公知的证据。因为，要证明一个事实存在只要提供相应的证据即可，而要证明一事实不存在则需要否定所有存在可能，这是非常困难和难以做到的。当然，这并不意味着原告可以就此只提出权利主张而将举证责任全部推给对方，因为他还要证明自己是否采取过合理的保密措施等商业秘密的其他构成要件。如果被告不能举证证明技术的公知性，则可以推定原告使用的技术并未公知，并根据“接触加相似”原则认定侵权事实。但是，法院至少应当给被告适当的通过公知技术来抗辩侵权事实的机会，否则有失公平公正，也不利于防止商业秘密的滥用。 (end)

文章内容仅供参考 (投稿) (如果您是本文作者，请点击此处) (3/12/2007)